鲁法案例【】333
离婚后男方怀疑子女不是亲生的
并带其中一孩做了亲子鉴定
证明了其猜测
男子诉至法院要求赔偿
女方不认可男方所做鉴定
却又拒绝配合再次鉴定
法官会怎么判？
一起看看下面的案例吧~
基本案情
小帅（男）与小美（女）原系夫妻关系，小美在婚姻关系存续期间生育两子女。离婚后，小帅对二孩是否系其亲生产生怀疑，其中女孩的血型与其二人均不符，男孩系其自行带领至某医疗机构作的亲子鉴定，鉴定为该孩与其无生物学亲子关系。小帅将小美诉至法院，请求确认其与两孩无亲子关系并要求小美赔偿其精神损害抚慰金1万元、返还抚养费4余万元。
法院审理
法院经审理认为，对小帅协商请求中的合理部分应当依法予以支持。
一、对小帅请求依法确认其与小美婚姻关系存续期间出生的两子女不存在亲子关系的协商请求应当依法予以支持。
更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。” 两子女随小美生活，小美对小帅出具的单方所做的亲子鉴定报告不予认可，认为对是否存在生物学上的亲子关系认定应当通过合法程序进行亲子鉴定，但又明确拒绝配合进行鉴定，应当认定鉴定结果不利于小美，据此推定原告与二孩不存在亲子关系。另外，从小帅（O型）、小美（A型）与女孩（AB型）的血型来看，根据一般的医学常识，小帅与该女孩之间也不可能具有亲子关系。故法院对小帅请求依法确认其与小美婚姻关系存续期间出生的两子女不存在亲子关系的协商请求依法予以支持。
二、关于精神损害抚慰金。小美在与小帅婚姻关系存续期间与他人生育两个孩子，有违公序良俗，有悖夫妻之间互相忠诚的义务，对小帅及其家人的精神造成严重损害，根据法典第191条及条的规定，小美应当支付小帅精神损害抚慰金。
关于精神抚慰金的数额。小美的行为严重损害了小帅的精神健康，也严重有损公序良俗及有违社会主义心价值观，属于特别严重的情形。同时考虑年某的城镇居民可支配收入已达4536.元的事实，根据更高人民法院关于确定隐私侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第五条的规定，法院酌定小美赔偿小帅精神损害抚慰金5万元为宜。
三、关于抚养费。首先，两个孩子并非小帅的婚生子女，小帅无抚养他们的法定义务；其次，小美向小帅隐瞒两个孩子的真实出生事实，致使小帅误以为他们系其亲生子女进行抚养，造成了自己财产的减少，利益受损；更后，小美对两个孩子具有法定的抚养义务，因小帅对两个孩子的抚养行为减轻了小美应当负担的抚养费用，应视为消极增加了小美的财产，小美取得了不当利益。故，小美构成了法典第1条规定的不当得利情形，小帅据此享有不当得利返还请求权，有权要求小美返还相应的抚养费。
关于抚养费返还的数额。根据小帅抚养两个孩的年限，按照年度某省城镇居民消费支出计算的数额为482.5元，小美应当返还给小帅。
综上，法院判决：一、确认小帅与小美婚姻关系存续期间出生的两子女不存在亲子关系；二、小美于本判决生效之日起三日内支付小帅精神损害抚慰金5.元；二、小美于本判决生效之日起三日内返还小帅抚养费482.5元；三、驳回小帅的其他协商请求。
宣判后，双方均未上诉，判决已发生效力。
法官说法
本案涉及证明妨碍的适用问题。证明妨碍又叫证明妨害或举证妨害，指的是不负有举证责任的一方当事人故意以作为或不作为的方式，妨害对相关待证事实负有举证证明责任的一方当事人向法官证明该待证事实成立的可能性，导致相关案情无法查明，此时在法官对不利后果作出明确提示后，该方仍拒不提供或配合提供相关证据的，应当认定负有举证责任的该方主张的相关事实成立。可见，构成证明妨碍有两个构成要件：一是客观上，不负有举证责任的当事人实际控制相关证据；二是主观上，持有证据的当事人拒不配合负有举证责任的当事人或人民法院获取该证据。本案中，小帅持有血型证明以及单方所做的亲子鉴定报告，以证实其与二孩不存在亲子关系，小美既不认可上述证据又拒绝让跟随其生活的两个孩子作亲子鉴定，显然构成证明妨害，据此可以推定小帅主张的事实成立。
家庭是社会的基本组成单位，家庭是否和谐美满不仅关系着家庭成员能否享受到温馨美满的家庭氛围，更影响着社会的和谐稳定。夫妻双方应树立正确的婚姻家庭观念，在婚姻关系存续期间互负忠诚、诚信的义务，当一方有不忠于婚姻的行为时，除应受到道德的谴责外，还应受到的刚性制约。
（文中均为化名）
法条链接
百二十二条规定：“因他人没有根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”
千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”
千一百八十三条规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”
更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”
更高人民法院关于确定隐私侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第五条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理协商法院所在地的平均生活水平。”
【案情】
原告：简某竣。
法定代理人：项某某（系原告母亲）。
被告：邓某。
原告简某竣诉称：8年5月，原告之母项某某与被告邓某开始同居生活，1年7月左右项某某怀上原告。但由于被告家人强烈反对双方结婚，导致双方于1年9月分手。后项某某由于体质差担心做人工流产将无法再次怀孕，因此欲把孩子生下。而项某某又不想让他人知道自己未婚生育，便于1年1月21日仓促与简某祥结婚，婚后于11年5月1日生下一男孩即原告简某竣。由于考虑到维护现实婚姻的需要，在医学证明上孩子父亲名字写为简某祥，而孩子亲生父亲实际为本案被告邓某。简某祥也多次怀疑简某竣非其亲生，更后，项某某只好道出真相。双方由此感情破裂而协议离婚，简某祥也不愿承担简某竣的抚养费。由于项某某没有稳定的收入来源，抚养原告非常艰难，而原告生父即被告每月收入达6元，因此原告要求确认与被告的亲子关系，并要求被告每月支付抚养费元，直至原告独立生活为止。
被告邓某辩称：被告与原告母亲虽曾有过恋爱关系，但从未同居过，且原告母亲与被告分手后已经与他人结婚并共同生下原告，从原告的名字、证明及户口本可以看出，原告是其母亲项某某与简某祥的婚生子。虽然原告父母已经离婚，但父子关系不能因为父母离婚协议的约定而解除，因此抚养原告的义务应由其父亲简某祥与母亲项某某共同承担。被告并非原告的亲生父亲，被告也不同意做亲子鉴定。此外，被告只是普通的公务员，每月工资还不到3元，并非原告诉称每月工资达6余元。故请求法院驳回原告的协商请求。
福建省龙岩新罗法院经审理查明：8年至1年9月，原告简某竣的母亲项某某与被告邓某系恋爱关系，在恋爱期间两人曾在新罗城租房同居生活，后两人产生矛盾于1年间分手。后项某某与简某祥确定恋爱关系，在此期间项某某曾于1年9月2日给被告发过两条短信，内容为：“小孩不是你的，我们准备结婚了，以后不要来找我”；另一条内容为：“我跟他在一起一个多月了”；1年9月3日，项某某又给被告发了一条短信，内容为：“我们恩断义绝了，实话告诉你小孩真的不是你的，所有的一切都是你的”。1年1月21日，项某某与简某祥登记结婚，项某某于11年5月1日生下一名男孩即原告简某竣，在医学证明以及居民户口簿上显示原告父亲为简某祥。而后由于简某祥怀疑婚生小孩简某竣非其亲生，夫妻双方因此发生婚姻纠纷，导致项某某与简某祥于12年6月29日签订离婚协议书。该协议书第二条内容为：“儿子简某竣由女方抚养，由于儿子非简某祥亲生，所以简某祥不负担任何抚养费”。12年7月3日，项某某与简某祥在永定县民政局办理离婚手续。原告简某竣、原告母亲项某某、简某祥、被告邓某血型均为A型。目前，原告由其母亲项某某独自抚养。另查明，12年1月至7月，被告的月平均工资为284元。
【审判】
福建省龙岩新罗法院经审理认为：原告要求确认其与被告存在亲子关系的协商请求合法，应予支持。理由：
一、根据更高人民法院关于适用若干问题的解释（三）（以下简称隐私解释（三））第2条第2款规定，“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”。协商过程中，原告已提供其母亲与被告同居的证据且申请对其与被告之间是否存在亲子关系进行亲子鉴定，被告无正当理由不同意进行亲子鉴定，据此认为原告已提供必要证据证明原告与被告存在亲子关系的可能性，现被告否认其为原告生父，但没有充分证据予以证明，又拒绝做亲子鉴定，无法在证据上推翻原告的主张，故依法推定原告与被告存在亲子关系。
二、根据更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第75条规定:“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”从保护妇女、儿童的合法权益出发，原告举证不能的后果不应由原告承担，而应依法将举证责任转移给被告，被告在协商中拒绝亲子鉴定的事实，视为放弃举证权利，故被告应对待证事实承担不利的后果。
三、从民法的公平、平等、诚实信用原则来看，原告作为非婚生子女，其与婚生子女具有平等的受教育和受抚养的权利，在其已经提供必要的证据证明被告可能为其生父的情况下，如果仅根据被告拒绝做亲子鉴定就不予认定其为原告的生父，被告将借此逃避义务和责任，将会造成对原告的不公平和不平等。因此应认定原告要求被告支付抚养费理由充分，被告应以每月支付8元抚养费为宜。
据此，依照第二十五条、隐私解释（三）第2条第2款、更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第75条之规定判决：一、原告简某竣与被告邓某存在亲子关系；二、原告简某竣由其母亲项某某抚养，被告邓某应从本判决生效之日起于每月日前支付抚养费8元，至原告简某竣独立生活时止；三、驳回原告简某竣的其他协商请求。
宣判后，被告邓某不服一审判决，提起上诉。
福建省龙岩中级法院经审理认为，根据解释（三）第2条第2款规定，法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立，原审认定事实清楚，适用正确。故裁定驳回邓某的上诉，维持原判。
【评析】
近年来，非婚生子女要求亲生父亲承担抚养费的案件日渐增多。本案属于原告起诉被告要求确认双方之间存在亲子关系，并要求被告承担原告抚养费的案件，焦点是原告申请进行亲子鉴定，而被告拒不同意做亲子鉴定的事实认定问题。因此，笔者围绕本案原告是否为被告亲生问题，从亲子鉴定的历史发展、亲子鉴定是否适用强制、是否存在亲子关系的举证责任以及子女利益更大化原则的体现等问题进行阐述。
一、原告母亲与简某祥离婚时，双方协议承认原告非简某祥所亲生的效力问题
本案原告项某某与简某祥原系夫妻，且在婚姻关系存续期间生下原告简某峻，一般情况下应认定原告系其母与简某祥的婚生小孩。但由于原告之母项某某与简某祥恋爱之前与被告同居且有可能怀孕的事实，仅有原告之母项某某才知情，且对简某祥进行了隐瞒，导致生下原告后，简某祥怀疑原告不是其亲生，进而原告之母与简某祥发生婚姻纠纷。更后，原告之母向其丈夫简某祥道出实情，双方因此协议离婚，双方并承认原告非简某祥所亲生。因为，项某某与简某祥于1年1月21日登记结婚，项某某于11年5月1日生下原告，从原告的医学证明标明的原告“出生孕周39周”，可以推算出项某某系于1年7月左右怀上原告。
对此，笔者认为，项某某与简某祥离婚时，双方承认原告非简某祥亲生的协议具有效力。理由是：
，根据隐私解释（三）第2条第1款之规定，对于夫妻一方不承认婚生小孩系非另一方亲生的问题都可以向法院起诉，更何况双方均承认婚生小孩非男方简某祥所亲生。这是由原告母亲出生小孩时间反推算出怀孕时间等证据而得出原告非简某祥所亲生的事实。
第二，丈夫一旦对子女是否亲生产生怀疑，不仅直接影响夫妻间的感情，而且还影响对子女的感情。加之我国实行严格的计划生育政策，一对夫妻原则上只能生育一个孩子，如果已经知道所养育的孩子非自己亲生，应允许当事人承认或向法院起诉要求确认婚生小孩非亲生。不然对男性公民来说就丧失了生育自己亲生子女的权利，这不仅对于男性而言不公平，而且也容易激化矛盾，引发极端事件。
，从项某某与简某祥的离婚协议书中也可以看出，项某某与简某祥共同认定原告系婚前怀孕，并非简某祥亲生，根据一般人的认知，如果原告确系简某祥所亲生，简某祥不可能与项某某签订如此协议。被告承认其与原告母亲项某某曾系恋人关系，虽然其否认与项某某发生性关系，但根据其的项某某发给被告的短信，以及两人曾长期在外共同居住的事实，可以推断出项某某与被告曾发生性关系。因此原告母亲与简某祥离婚时协议承认原告非简某祥亲生的承诺是具有效力的，也是所允许的。
二、本案关于亲子鉴定的若干问题阐述
根据解释（三）第2条第2款规定：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”。协商过程中，原告申请对其与被告之间是否存在亲子关系进行鉴定，被告无正当理由不同意进行亲子鉴定。据此，笔者结合规定，从法理的角度对亲子鉴定的相关问题进行阐述。
（一）亲子鉴定的历史发展情况简述
自私有制和一夫一妻制产生以来，人类对于直系血亲关系即格外重视。在医学科学技术尚不发达的时代，母子间的血缘关系可由分娩之事实确认。因此，各国均遵循罗马法“母亲恒定”的原则来确认母亲的身份。对于父亲与子女间是否具有血缘关系，当时的人们则以比较父子间的相貌、性格、相互关系的亲疏等方式作为判断亲子关系的依据。国内古代曾有所谓“滴血认亲”、“滴骨认亲”等方法。我国的亲子鉴定更早出现于三国时代，南史里面就记载了古老的“滴血验亲”的亲子认定方法，这应该是亲子鉴定更早的雏形。但这些方法均因缺少科学根据，所以经常出现错误的，根本无法达到解决纠纷之目的。
随着科学技术的进步，到了世纪末，人类开始通过对血型的检测、比对来确认亲子关系。依据孟德尔遗传定律，人们认识到人类的血型是按照遗传基因传给下一代的，故一定血型的父母所生育的子女也具有相应的血型。这为通过血型鉴定确认亲子关系奠定了基础。用于血型检验来鉴定亲子关系的血型系统主要有：ABO血型系统、MN血型系统、Rh血型系统、Ss血型系统、hp血型系统。检验的血型越多，其准确性超高。如果血型检测的结果表示无遗传关系时，可以作出否认亲子关系的，但如果存在遗传关系时，并不能完全确认亲子关系。到了世纪7年代，人们发现可以用人类白细胞抗原（HLA）来做亲子鉴定，准确性可以达到8%，再结合血型检测，能够达到较高的准确度。但结合血型检测做比对比较复杂。因此，该种亲子鉴定的可靠程度还是不高，存在较大误差。
我国科学的亲子鉴定出现在世纪8年代，采用的是人类白细胞抗原检测方式。但由于其准确性仍存在一定问题，因此，更高人民法院87年6月日以法（研）复【87】关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复，在同意采用此项技术进行亲子鉴定的同时强调：“鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作，因此，对要求做亲子鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化，别情况，慎重对待。”
科技发展到现在，鉴定亲子关系普遍采用DNA分型鉴定，检材主要为人的血液，但人的毛发、唾液、口腔细胞及骨头等都可以用于亲子鉴定。该技术的准确率几近1%，在肯定亲子关系的准确率中达到99.99%。当今，世界上采用DNA技术鉴定作为该类案件判决依据的国家已超过多个。因此，DNA技术使得亲子关系鉴定达到如此高度的准确率，人民法院在审判实践中已经将其作为判断亲子关系是否存在的重要证据。然而，采取DNA亲子鉴定在采集检材时需要当事人的配合，也就涉及如果当事人不配合亲子鉴定，是否可以采取强制的问题。[page]
（二）亲子鉴定是否可以采取强制措施的问题
我国关于亲子鉴定是否采取强制措施的问题，首先考虑借鉴域外立法、隐私的成功经验。从国外的亲子鉴定规定看，通常有两种形式的强制方法，即一种是直接强制鉴定。德国法就是采取这种强制方法，规定拒绝受检者不仅要负担因拒绝所产生的费用，并科处罚金；应受检者无正当理由，一再拒绝检查时，法院得加以强制，甚至可对其强制抽血。另一种是间接强制鉴定，是在获取亲子关系事实真相和保护当事人隐私权、人格权之间作出平衡。如英国、美国和法国等国家规定，相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时，法院得依其拒绝之情势推认不利于相对人的事实。
结合我国国情，考虑到目前隐私公信力不高，公众对人民法院作出的涉及人身的强制执行裁定的认可度较低的现状，借鉴英美等国的亲子鉴定办法，即在一定条件下采用间接强制的做法更符合我国的实际情况。因此，隐私解释（三）第2条之规定就是采取间接强制的方法解决一方拒绝配合做亲子鉴定的问题。
三、原告被告间可能存在亲子关系的举证责任认定
本案根据更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第75条规定：“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”笔者认为，在亲子鉴定的举证责任问题上适用证明妨害规则的基本条件是适宜的。
首先，本案原告虽然没有直接证据证明其所主张的事实，但依据目前其所提供的证据，已经能够形成合理证据链条，可以证明原、被告之间存在血缘关系的可能性。因为亲子关系的特殊性，这种可能性的证明标准应低于正常的证明标准，只要具有优势的盖然性即可，其申请亲子鉴定只是对所举证据的一种补充即补强证据，而不是作为其主张的唯一证据。
其次，作为亲子鉴定的被申请人的被告无正当理由拒不配合亲子鉴定。根据社会生活经验和生活逻辑，可以得出原告主张事实的真实性远远高于被告否认事实的真实性。所以，被告应该协助原告提供本案关键证据且能够协助，却拒不协助，妨害了原告举证，根据公平、正义和诚实信用原则，从保护妇女、儿童的合法权益出发，原告举证不能的后果不应由原告承担，而应依法将举证责任转移给被告。被告在协商中拒绝亲子鉴定的事实，视为放弃举证权利，因此，被告应对待证事实承担不利的后果。
据此，本案一、二审认为原告已提供必要证据证明原告与被告存在亲子关系的可能性，现被告否认系原告生父，但没有充分证据予以证明，又拒绝做亲子鉴定，无法在证据上推翻原告的主张，所以依法推定原告与被告存在亲子关系。
四、子女利益更大化原则在审判实践中的体现
我国是儿童权利公约签约国。89年联合国儿童权利公约第7条规定，子女有“尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利”。这一权利不仅关系到子女获得确切的生活保障，而且关系其人格的健康发展。同时，我国未成年人保护法也规定应充分、更大利益保护未成年人的各项合法权益。因此，在隐私审判活动中应当贯彻公约及我国之精神，在审理涉及亲子关系的婚姻家庭案件中，未成年子女利益更大化原则是人民法院衡平各方当事人利益时不能忽略的一个原则。
因此，结合本案，原告作为非婚生子女，其与婚生子女具有平等的受教育和受抚养的权利。在其已经提供必要的证据证明被告很有可能为其生父的情况下，如果仅根据被告拒绝做亲子鉴定就不认定其为原告的生父，被告会借此逃避义务和责任，妇女和儿童的合法权益将不能依法得到保护，导致对原告极大的不公平和不平等。从保护子女利益更大化原则的角度来看，原告仅是一个不到2周岁的幼儿，亟待抚养和教育，作为原告的母亲项某某没有正式工作，并不能使其受到良好的抚养和教育。因此，判决被告承担原告的抚养责任是遵循儿童权利公约及我国未成年人保护法所规定的关于保护子女利益更大化原则的体现，也是公平、公正、合理的判决。
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2023-12-05
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